Lei 8.666/93: atualização 2010-2011

Gustavo Barchet

Hoje e nas próximas semanas apresentarei alguns artigos tratando das principais novidades em matérias de legislação administrativa.

Por ser a mais chique das leis na matéria, inicio com algumas inovações na Lei 8.666/93, nossa Lei de Normas Gerais sobre Licitação e Contratos da Administração Pública (também conhecida como Estatuto de Licitações e Contratos ou, simplesmente, Estatuto).

O artigo 3º do Estatuto foi profundamente modificado pela Lei 12.349/2010. Referido diploma legal, além de alterar a redação da maioria dos dispositivos originais do artigo, a ele acrescentou nada menos do que nove novos parágrafos.

A fim de facilitar a exposição, apresentarei como um todo o artigo 3º, de modo a englobar também seus dispositivos que não sofreram modificação.

Na sua atual redação, dada pela Lei 12.349/2010, o caput do artigo vigora com o seguinte teor:

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

Destaquei em negrito a inovação oriunda da Lei 12.349. Na sua redação original a norma definia como princípios fundamentais da licitação a isonomia e a competitividade. A isonomia, expressamente prevista, assegura a todos uma disputa em paridade de condições, ressalvados os tratamentos diferenciados previstos em lei, alguns dos quais constam no próprio art. 3º.

A competitividade, por sua vez, está implicitamente prevista na norma, quando se define como uma das finalidades do procedimento de licitação a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. A fim de propiciar melhores chances à Administração na consecução deste objetivo, do certame devem ter condições de participar o maior número possível de interessados, o que se obtém mediante a exigência tão só dos requisitos minimamente necessários à adequada execução do objeto em licitação (a obra, o serviço, o fornecimento etc).

Pois bem, por força da Lei 12.349 podemos considerar, além da isonomia e da competividade, apromoção do desenvolvimento nacional sustentável como o terceiro princípio fundamental do procedimento licitatório. Este princípio por base primeira a própria Constituição Federal, que, em seu art. 225 declara que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Prosseguindo na exposição, transcreverei os únicos dispositivos do art. 3º do Estatuto que nãosofreram alteração pela Lei 12.349. São, na ordem, o inc. II do seu § 1º e o § 3º.

Pelo primeiro, é proibido aos agentes públicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991 .

Pelo segundo, a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Na sua primeira parte a norma consagra genericamente o princípio da publicidade; na segunda, ressalva a incidência do princípio no que toca às propostas, cujo conteúdo deve ser mantido sob sigilo até sua abertura, em audiência pública, pela comissão de licitação (o órgão colegiado responsável pelas principais etapas do procedimento de licitação).

O inc. I do § 1º, também modificado pela Lei 12.349, passando a vigovigora atualmente com a seguinte redação:

§ 1º. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Mais uma vez, destaquei em negrito a alteração. Chegaremos aos parágrafos a que se refere a parte final do inciso.

O § 2º também sofreu uma modificação de menor alcance. A Lei 12.349 limitou-se a revogar, como critério de desempate entre propostas, o constante anteriormente no inciso I do parágrafo, a saber, bens e serviços produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional.

O conceito de empresas brasileiras de capital nacional constava na Constituição, tendo sidorevogado pela Emenda nº 06/1995. Desde então o entendimento prevalente é que a revogação a nível constitucional da definição teria acarretado sua revogação a nível legal. Enfim, para fins práticos, que referido critério de desempate não teria mais aplicação. Assim, neste ponto a Lei 12.349 teve a utilidade de encerrar qualquer dúvida na matéria.

Com isso, a redação em vigor do § 2º hoje é a seguinte:

§ 2^o  Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

      I - (Revogado pela Lei nº 12.349, de 2010) 

      II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) .

Por hoje paramos aqui. No próximo artigo trarei os dispositivos do art. 3º da Lei 8.666\93 que são integralmente inéditos, pois acrescentados pela Lei 12.349\2010.

Um abraço a todos, e até a próxima semana.